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姜丽勇:360与QQ大战 或涉嫌反垄断

来源:财经网 作者: 时间:2010-11-05 09:54:32   

  《反垄断法》的要义之一就是:当一家企业的市场份额超过50%的时候,它的行为就应当受到更多的法律约束

  360和QQ在右下角的战争,在11月3日晚间进入了一个空前的高潮。在盗窃用户隐私的相互指责,以及“扣扣保镖”的推出之后,腾讯终于祭出了势不两立的大旗,对所有用户发出公告,“在奇虎360停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前,决定将在装有360软件电脑上停止运行QQ软件”。于是乎,几乎全中国的网民都必须在这两个几乎不可或缺的软件中作出一个艰难的选择。

  我们很难想象,也几乎从来没有见过类似情况发生在传统行业。

  这是因为,对于任何一个传统产品(法律上称之为“物”)来说,当用户购买之后,他就物理上拥有了这个产品。不管是哪个竞争对手,都没有办法把用户已经花了钱买到手,又搬进家里的东西扔出去。

  但是,这一切,在网络上可以办得到。

  这是因为,电脑用户并不真正拥有右下角所安装的软件,那只是一个通道而已。软件公司可以通过后台程序的修改,来达到控制的目的。

  这就提出了一个法律问题,软件公司能否通过软件的这种特性,来实现控制用户电脑,打击竞争对手的目的?特别是,当软件公司是相关市场的领跑者的时候,是否具有更多的义务?

  从商业上或者技术上,我们也许都应当钦佩腾讯和360这两家公司。

  腾讯这个小企鹅,选择了一条符合中国国情的,娱乐化即时通信工具的道路,突破了MSN的重压,通过外挂软件等价值附加方式实现盈利。而360,也是摸索出了一条符合中国国情的道路,在帮助用户抵挡众多木马的侵略的同时,坚持始终免费,最终打破了杀毒软件最后一个收费的堡垒。即便是腾讯的发言人,也是在11月4日的发布会上承认,2008年以前360基本没有干过什么坏事,它的指令发出去基本上是杀病毒的。

  他们都取得了巨大的成功,数据可以自己说话。

  根据艾瑞咨询 2009 年 IM 市场监测数据显示,腾讯在即时通信整体市场的市场份额达到 76.2%。MSN,飞信,旺旺以6.8%,4.5%和4.3%分别占据第二、三、四位。

  而奇虎总裁齐向东在今年2月份接受的一个访谈中也承认,360安全卫士的市场份额为75%。360杀毒的市场份额是 35%。360保险箱的市场份额是50%的份额。360安全浏览器,目前是IE之外的浏览器里的第一,占据了接近20%到30%的市场份额。

  2008年8月开始实施的《反垄断法》规定,当经营者的市场份额超过50%的时候,就被推定为具有市场支配地位(垄断地位)。而《反垄断法》的要义之一就是:当一个企业的市场份额具有市场支配地位的时候,它的行为就应当受到更多的法律约束。

  从竞争法的角度来说,对于一个市场的界定,还要进行比较严格的分析,例如,从需求角度,是否存在相关的替代产品;从供给角度,不同的替代产品之间转产是否存在过高的成本。但是,我们可以看出,目前的数据应当可以初步证明,无论是腾讯还是360,都可以说是相关市场上的垄断者。

  中国《反垄断法》在立法的过程中,充分学习了其他国家和地区(比如欧盟)的反垄断法和竞争法,虽存在细节上区别,但是法律框架主要条款并无二致。

  比如,法律规定,经营者不能在没有合理理由的情况下,搭售或者附加不合理的条件。此外,法律还规定,经营者不能再没有合理理由的情况下,拒绝和对方进行交易。

  而腾讯要求用户“二选一”的行为,如无合理理由,则涉嫌附加不合理的条件,或者变相拒绝交易的行为。

  法律也规定, 经营者不能在没有正当理由的情况下,限定交易相对人只能与其进行交易。

  360将其他竞争性软件列为危险级别,从而建议用户清除的行为,如无合理理由,则涉嫌限定交易。

  但是如何解释合理理由呢?这是一个含混的概念。从各国的立法和执法的实践来看,这里都大有裁量的余地的。这也就是为什么微软的行为,美国和欧盟的反垄断执法机关得出不同的结论。

  法律不是机器。是否构成垄断行为,不仅需要证据;也需要行政执法机关和司法机关,从行为的主观恶意,从行为对市场竞争者封锁的效果,从对消费者利益的影响进行综合判断。

  基于机构设置的原因,中国反垄断的执法,被肢解到三个部门来行使:商务部(企业并购);国家发改委(价格垄断)和国家工商总局(非价格垄断)。反垄断法实施两年来,虽然企业并购的经营者集中申报频频,但是国家发改委和国家工商总局并未公开宣布启动对任何垄断案件的调查。与之相对应的是诉讼的活跃,据最高法院的统计,已经有10起以上的案件在反垄断纠纷的案由下提起,而互联网和软件公司频频上榜。其中就包括唐山人人诉百度公司和北京书生(读吧网)诉盛大公司(起点中文网)案。

  谷歌曾说过,do not do evil(不作恶)。

  确实我们需要再次提醒一下中国的企业家:do not do evil(不作恶)。但其实这不过是对中华民族价值观的重复和肯定,因为刘备早就说过“勿以恶小而为之”。但关键是,道德力量是否能够足以遏制企业对于攫取市场份额时的狼性冲动?

  也许,我们还需要提醒一下,《反垄断法》其实也是有牙齿的了。  

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